24308 RESOLUCIÓN de 24 de noviembre de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por don Guillermo López Barcia, como Administrador mancomunado de la sociedad "Grupo Nautas Galicia, Sociedad Limitada”, contra la negativa de la Registradora Mercantil de A Coruña, doña María Jesús Torres Cortel, a inscribir la separación de un Administrador.
En el recurso gubernativo interpuesto por don Guillermo López Barcia, como Administrador mancomunado de la sociedad “Grupo Nautas Galicia, Sociedad Limitada”, contra la negativa de la Registradora Mercantil de A Coruña, doña María Jesús Torres Cortel, a inscribir la separación de un Administrador.
I
El 30 de enero de 1997 se celebró Junta General de la sociedad “Grupo Nautas Galicia, Sociedad Limitada”, en la que se acordó, fuera del orden del día, ejercitar la acción social de responsabilidad contra don A.P.R. titular del 50 por 100 de las participaciones sociales y Administrador mancomunado de la sociedad, sin que en la misma se adoptase ningún acuerdo sobre los puntos del orden del día. Dicha Junta fue convocada a requerimiento de don G.N.R., titular del 25 por 100 de las participaciones, por Auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de A Coruña, de 30 de diciembre de 1996, en procedimiento de jurisdicción voluntaria número 689/96. A dicha Junta asistieron don G.N.R. y don G.L.B., titular de otro 25 por 100 de las participaciones sociales y Administrador mancomunado de la sociedad junto con don A.P.R., no asistiendo este último.
A requerimiento de dicha sociedad, el Notario de A Coruña, don José Miguel Sánchez Andrade Fernández, se constituyó en la Junta General referida e hizo constar mediante Acta la celebración y desarrollo de la misma.
Presentada la anterior Acta en el Registro Mercantil de A Coruña, junto con testimonio del Auto del Juzgado de Primera Instancia número 2 de dicha ciudad, recaído en el procedimiento de jurisdicción voluntaria instado para la convocatoria de la Junta y escrito firmado por don Guillermo López Barcia, en el que se pedía la inscripción parcial de la misma y concretamente la destitución de don A.P.R., fue calificada con la siguiente nota: “Presentado el documento precedente el día 17 de marzo pasado, bajo el asiento 1.751 del diario 58, en unión de acta de requerimiento autorizada el 24 de enero anterior por el Notario de A Coruña, don Miguel Jurjo Otero, número 196 de Protocolo y de solicitud de inscripción parcial suscrita el citado 17 de marzo por don Guillermo López Barcia, como Administrador mancomunado de la sociedad "Grupo Nautas Galicia, Sociedad Limitada", se devuelve sin practicar la operación interesada -destitución del Administrador don Alfredo Prieto Ramallo-, por el defecto siguiente que califico de insubsanable: El acuerdo de ejercer la acción social de responsabilidad contra el Administrador don Alfredo Prieto Ramallo, lo que determina su destitución, se toma en junta convocada con inobservancia de lo previsto en los Estatutos Sociales. Sin perjuicio de lo anterior, la firma de la solicitud presentada carece de legitimación notarial. Contra la presente calificación podrá recurrirse en la forma y plazos previstos en los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. A Coruña, 2 de abril de 1997. El Registrador. Firma ilegible”.
Don Guillermo López Barcia, como Administrador mancomunado de la sociedad “Grupo Nautas Galicia, Sociedad Limitada”, interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: I. Que en la nota de calificación no se concreta en qué consiste la inobservancia de los Estatutos Sociales. No obstante, el único artículo que se refiere a la forma de la convocatoria es el 13 en el que se dispone que la convocatoria de la Junta General habrá de hacerse por los Administradores mediante carta certificada, cursada con quince días de antelación, en la que se indicará con debida claridad, la fecha, hora y lugar de celebración y orden del día expresivo de los asuntos a deliberar. En el presente caso la Junta ha sido convocada en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de A Coruña, en el procedimiento de jurisdicción voluntaria 689/96. En dicho Auto se dispone que dado que los únicos interesados son los tres socios personados en las actuaciones, la notificación de la presente resolución servirá de convocatoria. II. Que en el supuesto de que la convocatoria se haya realizado por el Juez, sin ajustarse totalmente a la forma establecida por los Estatutos, habría de examinarse si la forma en que se ha hecho la convocatoria judicial ofrece o no las mismas garantías o incluso más que si se hubiera hecho siguiendo al pie de la letra las normas estatutarias. Que el motivo de acudir a la convocatoria judicial es que uno de los Administradores no ha atendido al requerimiento hecho por un socio para que se convocara la Junta, tal como se deduce del Auto, y no parece lógico que la efectividad de tal convocatoria judicial se deje en manos de un Administrador, pues tendría la posibilidad de impedir la celebración de la Junta. Que se considera que en este caso se debe actuar en los términos que se expresan en el artículo 45 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, debiendo examinarse después, si es necesario, que el Juez envíe la carta certificada a que se refieren los Estatutos, o si es posible sustituir esta notificación por otra. Que el único inconveniente que se podría objetar es que el Juez, en el momento de ordenar la notificación, desconoce si ha variado la composición social con respecto a la expresada en la escritura de constitución acompañada por el promovente del procedimiento. Este promovente, dados los procedimientos de transmisión de participaciones establecidos en los Estatutos, sabe en todo momento cuál es la composición social desde que se dicta el Auto y se expide el correspondiente testimonio para notificaciones hasta que se celebra la Junta, que igualmente puede haber variación de la composición social desde que se envía la carta certificada por los Administradores en el supuesto ordinario de convocatoria no judicial. En cualquier caso, en este supuesto no ha habido alteración alguna de la composición social, tal como consta en la certificación expedida por el Administrador que se acompaña al recurso. Que en cuanto al problema de que la convocatoria se haya hecho mediante notificación judicial a cada uno de los socios y no por carta certificada, hay que señalar que la forma establecida en el artículo 46.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no es de orden público y el propio artículo permite que en los Estatutos se sustituya por otros sistemas y la notificación judicial encajaría en estos sistemas. Que se entiende que la notificación judicial ofrece incluso más garantías que la carta certificada, pues queda acreditado que los tres socios tuvieron conocimiento de la convocatoria con la suficiente antelación. Que sería llevar el formalismo a extremos absurdos, entender que la Junta es nula porque la convocatoria se haya notificado no por carta certificada sino por notificación judicial fehaciente, cuando ésta ofrece las mismas o más garantías que la carta certificada. Que el posible defecto de no acompañar certificación de que la notificación se ha recibido por los tres socios con la debida antelación es subsanable, pues puede acreditarse a posteriori, como aquí se hace, presentándola como un argumento más para que se entienda que si hubiera defecto, sería subsanable. III. Que en apoyo de los argumentos expuestos puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1987. IV. Que la señora Registradora entra a calificar la validez de un título judicial, como es el Auto en cuya virtud se ha convocado la Junta. Que existe reiterada jurisprudencia registral relativa al artículo 100 del Reglamento Hipotecario, aplicable en virtud de la remisión que hace el artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil. Que el Registrador, según dichos preceptos, debe limitar la calificación sobre las resoluciones judiciales al exclusivo fin de que cualquier titular registral no pueda ser afectado si el procedimiento en que se dicta la resolución no ha tenido la intervención prevista por la Ley en las condiciones exigidas. V. Que en cuanto al defecto de que la firma del escrito presentado carece de legitimación notarial, se considera no exigible dicha legitimación a la vista del artículo 45 del Reglamento del Registro Mercantil.
La Registradora Mercantil resolvió mantener íntegramente la calificación expresada en la nota de 2 de abril de 1997, e informó: 1º. Que es competencia del Registrador Mercantil, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, calificar los requisitos de forma en la convocatoria de la Junta general de las sociedades mercantiles. Que en este caso es evidente que no se ha hecho la convocatoria según lo establecido en el artículo 13 de los Estatutos de la sociedad. Que conforme a lo establecido en el artículo 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, una vez establecido el sistema estatutario previsto en el párrafo 2º., por su defecto, el sistema que la Ley prevé en el párrafo 1º., operan ambos con carácter imperativo, sin que puedan ser sustituidos por otros sistemas aunque parezcan más fiables. Que, por ello, el Juez debe limitarse a dictar resolución que contenga todos los datos necesarios para la convocatoria, y después el solicitante pedirá testimonio de dicha resolución, que hará publicar en la forma estatutaria prevista; y en el caso del presente recurso, de sociedad con órgano de administración consistente en dos Administradores mancomunados, podría perfectamente cualquiera de ellos actuar a los efectos del artículo 46.2, en relación con el artículo 13 de los Estatutos. 2º. Que conforme a lo establecido en los artículos 6, 58.1 y 8 del Reglamento del Registro Mercantil y 100 del Reglamento Hipotecario, hay que considerar que la resolución judicial termina con el acuerdo de convocatoria contra el que según el artículo 45.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no cabe recurso alguno, y hasta ahí es donde queda limitada la facultad calificadora del Registrador Mercantil que, desde luego, opera con toda la amplitud del artículo 6 del Reglamento del Registro Mercantil, en orden a la decisión judicial de sustituir por otra el sistema estatutario de publicidad de la convocatoria de la Junta general. Esta tesis es la de la Resolución de 26 de julio de 1996. Por otra parte, si según el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, la calificación de los documentos judiciales sí que se extiende a los obstáculos que surjan del Registro, no cabe duda de que la constancia en el mismo del procedimiento estatutario de convocatoria de Junta impide la inscripción de los acuerdos tomados en Junta convocada por distinto procedimiento. Que se acepta la tesis del recurrente de que la calificación de las resoluciones judiciales debe limitarse a la protección del titular registral que no haya intervenido con arreglo a la Ley en el procedimiento en el cual se dictaron, no cabe duda de que el Registrador debe plantearse si el Administrador cesado y titular de un 50 por 100 de las participaciones sociales puede considerarse debidamente notificado mediante la entrega del testimonio del Auto, a un Procurador cuyo apoderamiento se agotó con la resolución aprobando la convocatoria, pero que en modo alguno parece facultada para recibir en nombre del socio la comunicación que prescribe el artículo 13 de los Estatutos.
El recurrente se alzó contra la anterior resolución, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: I. Que en todos los supuestos en que se ha planteado el problema de utilización de una forma de convocatoria distinta a la prevista en la Ley o en los Estatutos, a lo que se atiende es a si se han cumplido o no en el caso concreto las finalidades perseguidas por la forma exigida. Así ocurre en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1987. Que en virtud de lo establecido en el artículo 46.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, es posible la sustitución del sistema legal o estatutario por otro que aporte iguales o mayores garantías, lo cual debe ser apreciado con mucha mayor flexibilidad en la sociedad limitada que en la anónima, sobre todo cuando es un órgano judicial el que establece esa sustitución, como sucede en este caso. Que, con base en el artículo 45 de la citada Ley, el Juez que debe realizar la convocatoria no se limita a ordenarla sino que convoca la Junta; por ello no debe haber mayor problema en que el Juez sustituya la carta certificada. II Que en cuanto a la calificación registral hay que citar las Resoluciones de 21 de octubre de 1992 y 30 de julio y 24 de agosto de 1993, entre otras. Que se considera que no es aplicable a este caso la Resolución de 26 de julio de 1996, citada por la Registradora al resolver el recurso.
Vistos los artículos 45 y 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 261 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1976, 5 de marzo de 1987, 26 de diciembre de 1989 y 9 de abril de 1995; y las Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993 y 26 de julio de 1996.
1. En el supuesto de hecho del presente recurso, la Registradora deniega el acceso al Registro Mercantil de la separación del Administrador de la sociedad producida como consecuencia del acuerdo de promover la acción social de responsabilidad contra aquél, porque, a su juicio, la convocatoria judicial de la Junta general que adopta dicho acuerdo -notificada judicialmente a los socios- se ha realizado con inobservancia de lo previsto en los Estatutos sociales -que exigen que la convocatoria sea notificada por medio de carta certificada enviada por los Administradores.
2. En los casos en que proceda convocatoria judicial de la Junta -y, en concreto, como ocurre en el presente, por no haber atendido los Administradores a la solicitud de la convocatoria por uno o varios socios que representen, al menos, el 5 por 100 del capital social-, compete al Juez, al acordar y realizar dicha convocatoria, designar libremente al Presidente y Secretario de la Junta, sin que hayan de ajustarse a las previsiones que sobre tales cargos establezcan los Estatutos (vid. artículo 45 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1976), mientras que las disposiciones legales o estatutarias sobre la forma de la convocatoria habrán de ser de estricto cumplimiento, pues tales requisitos garantizan al socio una publicidad que le permita conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el contenido del voto por emitir, de suerte que el incumplimiento de aquéllos comporta, en principio, la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta general. No obstante, si se tiene en cuenta que, en el presente supuesto, la notificación judicial al socio no asistente -que es el Administrador cuya separación se acuerda- cumple, con creces, las garantías de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar mediante la exigencia estatutaria de notificación por carta certificada enviada por los Administradores (cfr. artículos 261 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y si a ello se añade la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitarla fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios y que no proporcionan garantías adicionales (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1987 y las Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993), ha de concluirse en la improcedencia de elevar la discrepancia debatida a la categoría de defecto obstativo de la inscripción del acuerdo de separación de Administrador adoptado en la Junta.
3. Resuelta la cuestión relativa al primer defecto de la nota, se hace innecesario examinar la cuestión relativa a falta de legitimación de la firma extendida en la solicitud de inscripción parcial presentada por el recurrente.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar a nota y la decisión del Registrador.
Madrid, 24 de noviembre de 1999. El Director general, Luis María Cabello de los Cabos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de A Coruña
