Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por los señores R. C. E. y L. B. C., contra la calificación de la registradora de la propiedad número 12 de Barcelona, Amparo Cuesta Chasco, que deniega la cancelación de cargas posteriores a la inscripción de un derecho de opción una vez ésta se ha ejercido.
Relación de hechos
I
El día 14 de noviembre de 2008, en escritura autorizada por el notario de Barcelona, señor Ricard Manén Barceló, el señor J. B. C. otorgó un derecho de opción de compra sobre la finca número 5.944, inscrita en el Registro de la Propiedad número 12 de Barcelona, tomo 1173, libro 158, folio 201, de la que era titular, a favor de los consortes señores R. C. E. y L. B. C. que la adquirieron por mitades indivisas. El plazo convenido para el ejercicio de la opción fue de tres años desde la fecha de otorgamiento de la escritura, y el precio para la compraventa el de 168.238,38 euros.
II
El 22 de marzo de 2011, el señor J. B. C. otorgó escritura de compraventa, autorizada por el notario de Barcelona, señor Enric Peña Félix, a favor de los señores R. C. E. y L. B. C., que ejercitaron el derecho de opción de que eran titulares, adquiriendo la finca por el precio pactado, del cual el vendedor manifestaba haber recibido la suma de 16.000 euros en fecha 15 de octubre de 2008 y la suma de 45.813,30 euros en fecha 10 de diciembre de 2008, reteniendo los compradores la suma de 106.470,08 euros, con el consentimiento y aprobación del vendedor, correspondiendo a la cantidad pendiente de amortizar de una hipoteca constituida sobre la finca, para satisfacerla directamente a la entidad acreedora.
III
La escritura de compraventa fue presentada telemáticamente el día de su otorgamiento en el Registro de la Propiedad número 12 de Barcelona, motivando el asentamiento 1398 del Diario 24, aportándose la copia material, liquidada y el impuesto, el día 23 de mayo de 2011, aclarada y rectificada por escrituras del mismo notario autorizante del 7 y 23 de junio de 2008, junto con otras esclarecedoras del 12 de julio de 2008, calificadas todas ellas negativamente por la registradora de la propiedad, porque no se habían identificado, adecuadamente, los medios de pago utilizados y porque, vistas las particularidades del caso y el hecho que no hubiera entrega actual de dinero, consideraba que para la cancelación de las cargas posteriores a la opción de compra, constituidas por sendas anotaciones preventivas de embargo de fechas 23 de abril de 2010 y 8 de febrero de 2011, hacía falta providencia ejecutoria, tal como resulta del artículo 83 de la Ley hipotecaria (LH).
IV
El día 2 de septiembre de 2011 se presentó nuevamente la escritura de compraventa, bajo el asentamiento 129 del Diario 25, con solicitud de inscripción parcial, y el día 8 de septiembre se inscribió la venta y el dominio de la finca a favor de los consortes señores R. C. E. y L. B. C., denegándose la cancelación de las dos cargas posteriores a la opción de compra.
V
Los compradores interpusieron recurso en fecha 8 de octubre de 2011 contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad, alegando que la totalidad del importe de la compraventa fue satisfecho al vendedor con anterioridad a la inscripción de las cargas posteriores a la de su derecho de opción de compra y solicitando la cancelación de estas cargas, con fundamento en el artículo 568-12.2 del Código civil de Catalunya (CCCat), en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de mayo de 2011, en la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales, y en la orden EHA/114/2008, de 29 de enero, reguladora del cumplimiento de determinadas obligaciones de los notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales.
VI
Por escrito de fecha 17 de octubre de 2011 y en cumplimiento de lo que se dispone en el artículo 327 LH y en el artículo 3.5 de la Ley 5/2009, de 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña, la registradora de la propiedad número 12 de Barcelona notificó el recurso al notario autorizante de la escritura para que hiciera las alegaciones si lo consideraba conveniente, sin que hiciera ninguna.
VII
El día 28 de octubre de 2011, la registradora del registro de la propiedad número 12 de Barcelona redactó el preceptivo informe en defensa de la nota de calificación, y el mismo día remitió a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas el expediente integrado por el informe, el escrito de interposición del recurso, la copia de los documentos calificados y las notas de calificación. La fecha de entrada del expediente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas fue el 3 de noviembre de 2011.
VIII
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
El principio general de la protección de los titulares de las cargas y los gravámenes posteriores al derecho del optante
1.1 En materia de derechos de adquisición, constituye un principio general del ordenamiento jurídico catalán el de la protección de los titulares de los derechos reales y de las cargas y gravámenes establecidos sobre el bien gravado con el derecho de adquisición constituidos después de aquél, una vez se ha ejercitado por su titular, que se convierte en propietario del bien. Ciertamente, la existencia de un derecho real de adquisición no tiene que ser un obstáculo para constituir una carga o un gravamen sobre el bien gravado con el derecho de adquisición; pero el ejercicio de este derecho y el cambio en la titularidad dominical que supone tampoco tiene que afectar a la existencia y la eficacia de los gravámenes posteriores, dado su carácter real y la compatibilidad de su contenido con el del derecho de adquisición ejercitado.
1.2 Al derecho civil catalán le ha preocupado especialmente la posición de los titulares de las cargas y gravámenes reales posteriores al derecho de adquisición y ha tratado de evitar que su derecho, subordinado al de adquisición en atención al momento de su constitución, quede del todo desprotegido. Así pues, se establece que, por más que el bien grabado -una vez ejercido el derecho de adquisición- deja de estar afectado por estas cargas en virtud de la purga que el ejercicio comporta, el precio pagado como contraprestación queda afectado, aunque sólo hasta dónde llega, al pago de las cargas purgadas. Ésta es, en efecto, la solución prevista en la regulación tradicional de la compraventa en carta de gracia y que fue recogida con posterioridad al todavía vigente artículo 327.2 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, que establece que "el precio de la redención queda afecto, hasta donde abarque, al abono de tales cargas o gravámenes [impuestas desde la fecha de la venta]". Y en el mismo sentido y con respecto al derecho de opción, el artículo 568-12.2 CCCat establece que el precio o la contraprestación satisfechos por el optante se tiene que depositar o consignar a la disposición de los titulares de las cargas o gravámenes posteriores en la constitución de su derecho.
1.3 Pues bien, con fundamento en este último precepto se ha interpuesto el presente recurso, solicitando los recurrentes la cancelación registral de unas cargas constituidas, no sólo con posterioridad a un derecho de opción, sino incluso después de la satisfacción de la contraprestación pactada, pero antes del ejercicio de la opción, y eso exige atender al presupuesto y a los requisitos contemplados en el artículo 568-12.2 CCCat, en orden a la protección de los titulares de los gravámenes establecidos una vez concedido el derecho de opción.
Segundo
El presupuesto y los requisitos que exigen la extinción de las cargas posteriores al derecho del optante y su cancelación registral
2.1 Con respecto a la cancelación de "las cargas y los derechos inscritos con posterioridad a la inscripción del derecho de opción", el artículo 568-12.4 CCCat remite "a lo que establece la legislación hipotecaria". Esta remisión se tiene que entender referida a los artículos 82 y 83 LH, éste último relativo a la cancelación de los asentamientos ordenados por la autoridad judicial, entre los cuales se encuentran las anotaciones preventivas de embargo, que son las que -en el presente caso- accedieron al Registro de la Propiedad una vez inscrito el derecho de opción a favor de los recurrentes.
2.2 De acuerdo con el párrafo primero del artículo 83 LH, para la cancelación de una anotación preventiva de embargo se precisa, como regla general, una providencia ejecutoria. Ahora bien, cuando se trate de asentamientos relativos a derechos constituidos sobre otro amenazado de extinción por causas que consten en el mismo Registro, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de junio de 1998 ya señaló que, acreditada la extinción del derecho amenazado en los términos registralmente previstos, procederá la cancelación de los asentamientos posteriores sin necesidad de intervención judicial. Por lo tanto, para que proceda la cancelación registral automática de las cargas y gravámenes constituidos con posterioridad a la concesión e inscripción al Registro de la Propiedad de un derecho de opción, hace falta que estas cargas se hayan extinguido o puedan extinguirse de acuerdo con los requisitos establecidos en la legislación civil sustantiva.
2.3 En el caso de las cargas y gravámenes reales posteriores al derecho de opción y una vez ejercitado éste por su titular, el artículo 568-12.2 CCCat condiciona la extinción a la consignación o depósito de la contraprestación satisfecha a disposición de los titulares de estas cargas y gravámenes, en los cuales, además, "se tiene que notificar el ejercicio del derecho de opción y el depósito o la consignación constituidos a su favor". La consignación de la contraprestación a favor de los titulares de las cargas posteriores y la notificación a éstos de la consignación, constituyen, pues, los requisitos que, de acuerdo con la legislación civil sustantiva, tienen que concurrir para que la extinción sea procedente. Por más que el precepto no aclare quien -el optante que ejercita su derecho o el concedente de la opción- tiene que consignar y notificar, lo que sí queda claro es que si una u otra circunstancia no se producen, y en la medida en que eso puede dificultar o impedir la satisfacción del interés de los titulares de las cargas y gravámenes posteriores, no es posible la cancelación registral automática y el interesado en ella tendrá que recurrir a su cancelación judicial.
2.4 Ahora bien, de lo que se dispone en el artículo 568-12.2 CCCat se puede desprender, también, que la consecuencia prevista en el precepto sólo operará cuando el pago del precio o de la contraprestación sea posterior a la constitución de las cargas o gravámenes, ya que sólo entonces parece procedente el depósito o consignación. Presupuesto de la aplicación del artículo 568-12.2 CCCat sería, entonces, la existencia de estas cargas o gravámenes en el momento del pago de la contraprestación: si en este momento no hay todavía "derechos reales o gravámenes posteriores al del optante", no hay tampoco necesidad de consignar el precio satisfecho, dado que no existe un interés que tutelar. Es decir, que la previsión del artículo 568-12.2 CCCat en orden a la protección de los titulares de las cargas no sólo exige que éstas sean posteriores a la constitución del derecho de opción, sino también que sean anteriores a su ejercicio y al pago de la contraprestación por el optante, ya que si se establecen después del pago no procede el depósito o consignación del precio. Esto exige también que el pago del optante no suponga necesariamente el ejercicio del derecho de opción por su parte y que, en consecuencia, se admita un pago anterior al ejercicio de este derecho al cual no se atribuya la eficacia propia del ejercicio de la opción; pero es que esta eventualidad está prevista en el artículo 568-12.1 CCCat, que reconoce la admisibilidad del pago por parte del optante antes de ejercitar el derecho de opción, con lo cual ciertamente cabe la posibilidad que las cargas o gravámenes posteriores a este derecho se constituyan incluso después de haber efectuado el pago del precio estipulado.
Tercero
La posibilidad del pago del precio o de la contraprestación antes del ejercicio del derecho de opción y las consecuencias que derivan de este pago
3.1 El artículo 568-12.1 CCCat admite la posibilidad de que el pago del precio o de la contraprestación por parte del optante se realice antes de que ejercite el derecho de que es titular. Eso puede plantear alguna duda, ya que no exigiendo este ejercicio una declaración de voluntad formal, suscita la cuestión de diferenciar el pago anticipado de un ejercicio tácito en el cual la voluntad de hacer valer la opción se exteriorice a través de la satisfacción del precio o la contraprestación y lleva a pensar si este pago anticipado no lo es tanto en relación con el ejercicio del derecho de opción como con respecto a su formalización en un documento público. Ahora bien, la verdad es que el precepto admite el pago anticipado y si este pago tiene que tener entidad y efectos propios y distinguirse del ejercicio del derecho de opción, tiene que ser también un pago al que prácticamente de manera inmediata siga este ejercicio. En este sentido, pues, la posibilidad de que se constituyan cargas o gravámenes por parte del concedente de la opción con posterioridad a este pago anticipado, aunque en teoría sea admisible, será -si se produce- un supuesto anómalo y excepcional, siendo preciso valorarlo con especial cuidado, en la medida en que, si no tiene que encubrir necesariamente un propósito fraudulento, supone evitar el depósito o consignación del precio a favor de los titulares de estas cargas o gravámenes.
3.2 En el presente supuesto, el pago de la contraprestación por parte de los titulares del derecho de opción, previo al ejercicio de este derecho, no ha sido inmediatamente anterior, sino que, realizado en diferentes momentos, se ha producido no sólo de forma prácticamente simultánea -el 30 de noviembre de 2008- a la concesión y constitución de este derecho de opción el 14 de noviembre de 2008, sino incluso antes de su establecimiento, en fechas 21 y 23 de octubre y 4 de noviembre de 2008, de manera que -además- casi ha transcurrido completamente el plazo de tres años concedido para el ejercicio de la opción entre el último pago que se dice realizado a cuenta y el ejercicio efectivo de su derecho por los optantes el 22 de marzo de 2011, haciendo ilusoria la protección que el artículo 568-12.2 CCCat dispensa a los titulares de los derechos reales y gravámenes posteriores, inscritos el 23 de abril de 2010 y el 8 de febrero de 2011.
3.3 Ahora bien, aun admitiendo la anómala situación producida en este caso, la cancelación registral automática de las cargas y gravámenes exige -de acuerdo con el artículo 568-12.2 CCCat- la consignación o el depósito a favor de sus titulares del precio satisfecho por el optante al ejercitar su derecho. Se trata de una exigencia que se predica, con carácter general, para todos los casos que existen cargas posteriores en la constitución del derecho de opción y anteriores al otorgamiento de la escritura de ejercicio del derecho de opción (único momento relevante a efectos de terceros) y que opera con independencia del momento en que se verifique el pago del precio o contraprestación. Si no procede la consignación del precio porque, aun tratándose de una situación excepcional y anómala, las cargas se han constituido después del pago, tampoco procederá la liberación registral automática de estas cargas, sin que eso excluya la posible cancelación por vía judicial. Y es que quien no ha sido diligente formalizando el ejercicio de la opción no se puede aprovechar, en perjuicio de terceros, de la cancelación automática. Si no hay consignación a favor de los titulares de las cargas, ni -lógicamente- notificación del pago realizado por el optante, claro está que no se cumplen los requisitos establecidos por el artículo 568-12.2 CCCat.
Resolución
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de la registradora de la propiedad.
Información sobre los recursos a interponer
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el juzgado de primera instancia de la ciudad de Barcelona, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 LH, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se tengan que inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se tiene que anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 16 de enero de 2012
Santiago Ballester Muñoz
Director general de Derecho y de Entidades Jurídicas
