RESOLUCIÓN de 16 de diciembre de 1996, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, doña Carmen García Boto, en nombre de «Banco Zaragozano, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Oviedo, número 5, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en virtud de apelación del recurrente.
En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen García Boto, en nombre de «Banco Zaragozano, Sociedad Anónima», contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Oviedo, número 5, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en virtud de apelación del recurrente.
I
El día 22 de enero de 1994, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Oviedo, don Teodoro Azaustre Torrecilla, el «Banco Zaragozano, Sociedad Anónima» concedió a don Édgar Alberto Bertie Kopke Ventura y doña María Teresa Patiño Esteban un préstamo de 6.000.000 de pesetas con garantía hipotecaria sobre una finca urbana, finca registral número 4.168 del Registro de la Propiedad de Oviedo, número 5. En dicha escritura se establecen las siguientes estipulaciones: «Segunda. Intereses. El préstamo devengará diariamente sobre el capital en cada momento vigente el tipo de interés nominal anual que resulte de incrementar en dos puntos el tipo de interés que se señala en el apartado a) siguiente, salvo que por cualquier circunstancia no pudiera obtenerse dicho tipo, en cuyo caso se tomaría como tipo de referencia el que se expresa en el apartado b) posterior, y a éste se aplicaría el diferencial antes indicado. a) El tipo promedio (redondeado al alza, al más cercano múltiplo de 0,25 por 100) de los tipos de interés medios que hayan regido en el Mercado Interbancario de Madrid para depósitos a plazo de un año, cada uno de los días en que haya habido Mercado a dicho plazo, del segundo mes anterior al inicio del correspondiente período de interés, incrementado con los gastos, corretajes e impuestos propios de dicho procedimiento de obtención de fondos, según determinación efectuada por Banco de España. b) La media simple (redondeada al alza al más cercano múltiplo de 0,25 por 100) de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria, a plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de vivienda libre, iniciadas o renovadas por los «Bancos» en el cuarto mes anterior al de revisión del tipo de interés que como índice de referencia elabore la Dirección General del Tesoro y Política Financiera o el organismo que, en su caso, la sustituya, de acuerdo con la Resolución de dicha Dirección General de fecha 4 de febrero de 1991 o de cualquier otra que la complemente o modifique. El tipo resultante será de aplicación por períodos anuales, siendo modificado al alza o a la baja el día 1 de julio de cada período correspondiente, sin que el banco se reserve derecho alguno en orden a su modificación. Por excepción, se establece y pacta que, desde la fecha de formalización del presente préstamo y hasta el día 1 de julio de 1995, el tipo de interés nomina. anual que se aplicará será el 7,90 por 100. Los intereses de este préstamo se liquidarán y harán efectivos por meses naturales, produciéndose la primera liquidación al vencimiento del mes natural en curso y la última al vencimiento final de la operación. El «Banco» comunicará al prestatario con antelación razonable, de acuerdo con lo dispuesto en la Circular 8/1990 del Banco de España, al inicio de cada sucesivo período natural pactado, el tipo de interés que de acuerdo con lo establecido en esta estipulación, resulte de aplicación a dicho período de no ser de su conveniencia el tipo de interés resultante, el prestatario deberá notificarlo fehacientemente al «Banco» y solicitar del mismo la cancelación anticipada del préstamo, disponiendo en tal caso de un, plazo de tres meses para reintegrar el principal pendiente, los intereses devengados hasta la fecha de dicho reintegro al tipo vigente en el período anterior, la comisión de cancelación anticipada reflejada en la estipulación siguiente -habida cuenta del carácter objetivo del procedimiento de fijación del interés resultante- y, en su caso, demás percepciones devengadas y gastos causados. Si el prestatario no efectúa en dicho plazo los pagos indicados, quedará expedito para el «Banco» el ejercicio de las acciones judiciales que se regulan en las estipulaciones duodécima y decimotercera siguientes, Se acuerda que, en cualquier caso, el tipo de interés a aplicar no será inferior al 6 por 100 ni sobrepasará nunca el 20 por 100 anual, cualquiera que fuere lo que resultase del mecanismo de revisión anteriormente expuesto. A todos los efectos de este contrato las partes convienen en aceptar como medio de prueba para determinar el tipo de interés calculado según lo establecido en el apartado a) anterior, la publicación que sobre los tipos promedio mensuales (Mercado Interbancario de depósitos no transferibles) figura en el «Boletín Económico del Banco de España» o la comunicación que sobre tal particular expidan los servicios correspondientes de dicho banco; y para el tipo de interés calculado según lo establecido en el apartado b) la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» de la correspondiente Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera u organismo que la sustituya. En todo caso, los intereses se calcularán en base al año comercial de trescientos sesenta días, multiplicando el número de días naturales del período objeto de liquidación por el capital pendiente en dicha fecha y el tipo de interés nominal pactado, dividiendo la cantidad resultante por 36.000. » «Quinta. Intereses de demora. Las cantidades que por principal, intereses, comisiones y gastos deba satisfacer la parte prestataria, de acuerdo con el condicionado de esta escritura, devengarán diariamente en caso de demora un interés equivalente al tipo aplicado en la última liquidación realizada, incrementado en seis puntos y con el límite del 25 por 100. Los intereses ordinarios y demás pagos legítimos que sean consecuencia de este contrato se considerarán capital, en su totalidad, desde que se produzca la mora.» «Novena. Extensión de la hipoteca. La hipoteca constituida se extiende: a) En cuanto a la obligación garantizada, cubre el principal del préstamo, esto es, 6.000.000 de pesetas; dos años de intereses al tipo máximo del 20 por 100, esto es, 2.400.000 pesetas; dos años de intereses de mora al tipo máximo del 25 por 100, esto es, 3.000.000 de pesetas; la comisión de cancelación anticipada al tipo pactado, esto es, 180.000 pesetas, y 1.500.000 pesetas que se presupuestan para costas y gastos, incluso los de la ejecución extrajudicial.»
Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Oviedo número 5 fue calificada con la siguiente nota. «Inscrito el precedente título, en cuanto a la hipoteca constituida, con excepción de las estipulaciones sin trascendencia real, y de las que establecen el vencimiento anticipado del plazo por obligaciones accesorias y distintas del préstamo concertado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 434 del Reglamento Hipotecario; en el tomo 2.790 del archivo, libro 2.045 de la Sección 2.ª de este Registro, folio 197, inscripción cuarta de la finca número 4.168. Se deniega parcialmente la inscripción de la garantía hipotecaria de tos intereses remuneratorios y totalmente la inscripción de la garantía hipotecaria de los intereses moratorios, por exceder del máximo legal establecido en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, habiendo quedado inscrita la garantía de los primeros, hasta la cantidad máxima de 2.370.000 pesetas. Oviedo, 11 de febrero de 1994. -El Registrador».
La Procuradora de los Tribunales doña Carmen García Boto, en nombre de «Banco Zaragozano, Sociedad Anónima», interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: «I. Que en virtud del principio de autonomía de la voluntad y de libertad de pacto del artículo 1.255 del Código Civil, se ha establecido en la escritura calificada el pacto de la variabilidad de los intereses fruto de la propia libertad de mercado. II. Que dicho pacto tiene en la preeminencia y mayor información o disponibilidad de sistemas para su obtención que poseen las entidades crediticias, el mayor elemento de crítica o de reserva para ser admitido; pero cuando tal hecho indudable es corregido o encorsetado en un sistema de fijación objetiva como el que se establece en la escritura de préstamo hipotecario del «Banco Zaragozano, Sociedad Anónima", origen de este recurso, no es posible efectuar sin más e ipso iure una tacha de nulidad o ilegalidad con amparo en la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. III. Que sobre la admisibilidad del pacto de variabilidad de los intereses se pronuncia el artículo 131, regla 3.ª, párrafo 4.º, de la vigente Ley Hipotecaria, que debe completarse con lo dispuesto en el artículo 114, párrafo 23, de la misma Ley. Que, no obstante la claridad normativa, en la nota de calificación el señor Registrador está sustituyendo la voluntad de las partes por la suya propia al transformar la hipoteca en garantía de intereses variables por otra en garantía por intereses fijos, al 7,90 por 100, y decide unilateralmente que es el que las partes han pactado. Que en la actuación del banco en este punto (que es la de ambas partes) no se ha conculcado en modo alguno el principio de determinación contenida, entre otros, en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria. IV. Que la Dirección General de los Registros y del Notariado, en abundantes resoluciones, admite tanto la validez del pacto de variabilidad de intereses, como la imposibilidad de que el propio Registrador calificante transforme una escritura en garantía de intereses variables, por otra en garantía de, intereses fijos. Que así son, de citar las Resoluciones de 26 y 31 de octubre de 1984, 23 y 26 de octubre de 1987, 21 de enero de 1988, 16 de febrero de 1990, 14 de enero de 1991 y 24 de abril de 1992. V. Que debe expresarse la inexistencia de motivación en la denegación de la nota de calificación registral, y que es contrario al principio de proscripción de la indefensión regulado en nuestra Constitución. VI. Que, por último, cabe traer a colación el auto del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 8 de abril de 1994».
El Registrador, en defensa de su nota, informó: «Que, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 4,34, párrafos 4.º y 5.º, del Reglamento Hipotecario, interesa destacar que la inscripción de la hipoteca fue practicada con la conformidad del presentante y en la nota de despacho se expresó sucintamente el carácter del asiento practicado, indicando, a fin de evitar equívocos, que los intereses remuneratorios se habían inscrito sólo en cuanto a la cantidad máxima de 2.730.000 pesetas y se habían denegado totalmente los moratorios. Que, por tanto, resulta que el recurso se formula contra una nota de despacho, no de verdadera calificación, cuando lo procedente hubiera sido presentar nuevamente el título, para que el Registrador pudiera expresar por extenso todos los motivos en que funda su calificación denegatoria parcial. I. Que el campo de los derechos reales, singularmente el hipotecario, se delimita por la aplicación de normas rigurosamente imperativas. II. Que el Registrador no ha sustituido la voluntad de las partes ni ha transformado la hipoteca. Que se demuestra con la simple consulta de la inscripción practicada de la escritura de 22 de enero de 1994, en donde consta, en los propios términos pactados, el tipo (re interés variable de la cláusula 2.ª de la misma escritura. Que se ha respetado la voluntad de las partes, y otra cosa es que al inscribir el derecho real de hipoteca, haya habido que aplicarle el límite establecido en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, aspecto estrictamente hipotecario que no debe confundirse con el anterior obligacional. III. La escritura calificada no se ajusta a lo dispuesto en los artículo 114.2.º de la Ley Hipotecaria y 220 de su Reglamento. Que como punto de partida conviene recordar la doctrina de la exposición de motivos de la Ley 1861 que conserva plena vigencia. Que ello ha determinado que la reforma de 1944-46 introdujese el párrafo 2.º del artículo 114 y el artículo 220 del Reglamento y que la falta de regulación hipotecaria específica de los intereses variables (salvo la referencia introducida en 1986 en el artículo 130 de la Ley) y las alteraciones que provocan en el cálculo de las anualidades de intereses, agravadas cuando la revisión se realiza por períodos trimestrales o semestrales, determina dificultades de aplicación del artículo 114. A) En cuanto a los intereses variables. Que a este tema ha de buscarse una solución, que se considera podría ser: 1.º Al inscribir la hipoteca es ineludible fijar un máximo de responsabilidad hipotecaria por intereses, lo que no supone más que cumplir los artículos 12 y 114 y no transformar la hipoteca, puesto que en nuestro derecho, por razones de protección de los terceros, no caben hipotecas de responsabilidad variable u oscilante entre cero y el infinito futuro, sino sólo entre cero y el máximo fijado desde el principio. 2.º Que, bien se señala cantidad concreta como máximo, bien se utilice otra fórmula, lo que tiene que quedar claro son las cifras máximas de responsabilidades. Que así lo afirmaron expresamente las Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987. Que queda claro que la variabilidad pactada del interés en cuestión distinta a su garantía hipotecaria, Ajada de antemano en esa cifra máxima de responsabilidad. 3.º Que se considera que la manera de conciliar los límites imperativos de los artículos 114 de la Ley y 220 del Reglamento, teniendo en cuenta que en el momento de constituirse e inscribirse la hipoteca sólo existe un único tipo de interés conocido, el inicial, y la de que los futuros tipos variables pueden no llegar a tener existencia real, unido a que por su propia variabilidad esencial no puede servir para el cómputo de un período quinquenal, lo más razonable y congruente con el principio de especialidad registral es pensar que para el cómputo de ese máximo legal sólo pueden tenerse en cuenta esas cinco anualidades de intereses al tipo inicial. Que a la misma conclusión interpretativa conduce el artículo 219.3.º del Reglamento. Que adoptar la solución contraria supondría establecer en la práctica una injustificada diferencia de trato entre los préstamos a interés fijo y variable, los primeros sometidos y los segundos exentos del límite del artículo 114, salvo en su cálculo de un tipo de interés real. B) En cuanto a los llamados intereses moratorios. Que basta apuntar en orden a su naturaleza que es unánime la doctrina que no considera que se trate de verdaderos intereses, sino más bien de una cláusula penal, Y hay que tener en cuenta lo declarado en la Resolución de 20 de mayo de 1987 y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1991. Que se trata como se señala en las Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987, de una obligación futura, para cuya garantía ha de constituirse una hipoteca especial, distinta de la que garantiza el préstamo, siquiera sea simultánea por el cauce de los artículos 142 y 143 de la Ley y 238 a 240 del Reglamento. Que en el caso del presente recurso, como en él de la Sentencia citada, no se pactó una garantía individualizada, sino que se intentó la asimilación a los remuneratorios, como una obligación accesoria más del préstamo [estipulación novena a)]. Que el obligado cumplimiento de las Resoluciones antes citadas (que no obstante reconocen la distinta naturaleza jurídica de ambos tipos de intereses, afirmaron expresamente que rigen para uno y otro tipo, que a estos solos efectos deben ser computados conjuntamente, el límite máximo imperativo de las cinco anualidades, prescrito por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria) se denegó la inscripción de la garantía hipotecaria de los llamados intereses moratorios pactados, por exceder del indicado límite, ya agotado por los remuneratorios. Que cabe aducir a favor de tal denegación las siguientes razones: 1.ª La histórica de protección a los terceros; 2.ª La derivada de aforismo «donde la ley no distingue no se debe distinguir». Los artículos 114 y 220 no distinguen entre ambos tipos de intereses, estableciendo un tope genérico; 3.ª El designio legal de favorecer el credito territorial y evitar la amortización inmobiliaria por la excesiva acumulación de cargas hipotecarias; reales o meramente potenciales. 4.ª La posibilidad de que se abriría el fraude de Ley, mediante manipulaciones de los intereses moratorios, de tipo sensiblemente más alto que los ordinarios. Que, en base a lo anterior, se estima que la hipoteca no reunía, en materia de garantía de intereses, los requisitos del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, por lo que, conforme al artículo 434 del Reglamento, se practicó la inscripción con denegación parcial de la garantía extralimitada. III. Que se alega por el recurrente la inexistencia de motivación en la denegación. Aparte de la cita del artículo 114 de la Ley Hipotecaria quedó explicado al principio de este informe que no se solicitó verdadera nota de calificación».
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias confirmó la nota del Registrador fundándose en que la afirmación de éste, que entendió que la hipoteca no reunía en materia de garantía de intereses los requisitos del artículo 144 de la Ley Hipotecaria, no ha sido debidamente desautorizada jurídicamente en el recurso.
La Procuradora recurrente apeló el auto presidencial manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: «Que en el caso objeto del recurso se concuerdan un mecanismo de cálculo variable del interés con otro también sujeto a variaciones de fijación de responsabilidad hipotecaria, ya que las cuantías garantizadas con la hipoteca son unos máximos obtenidos atendiendo a las variaciones del interés contractual que se pueden llegar a producir y que se someten a unos límites inferior y superior, concretamente éste último del 20 por 100 (siendo tal límite el 25 por 100 para los moratorios, que también varían en función de que lo hagan los remuneratorios), bien que inter partes puedan llegar a ser superiores. Que por lo expuesto no se puede ver clara la posibilidad de equiparar los casos ya resueltos (Resoluciones de 23 y 26 de octubre de 1987) con el presente. Que el artículo 219.3.º del Reglamento Hipotecario se está refiriendo a un tipo nominal vigente en la fecha del otorgamiento, sino a otra cosa que se deduce del propio tenor literal completo, de lo que resulta que tipo es la referencia o módulo vigente, gramatical y sistemáticamente, de cuyo tipo de referencia inicial y final se obtendrá el correspondiente porcentual de variación o incremento de valor. De modo que se están mezclando dos elementos diversos que la conjunción «o» equipara, y sistemáticamente los tipos a), b) y c) desarrollados en dicho párrafo difícilmente se puede entender que sean unas cifras concretas. En definitiva, no son otra cosa que tipos de referencia. Que no es cierto que el sistema de fijación de la garantía hipotecaria establecido por el banco permita diferencias abismales. Que no ha quedado demostrado que sea inadmisible que se garanticen intereses remuneratorios variables; el límite de las cinco anualidades de intereses con el límite del 20 por 100 de los remuneratorios pactado permite acoger perfectamente los dos años de intereses moratorios al 25 por 100 anual pactados en la escritura que está en el origen de este recurso de apelación y con ello ni se desprotegen los derechos de los terceros, ni se favorece al acreedor ni se desfavorece el crédito territorial, ni se abre camino al fraude de Ley»,
Vistos los artículos 12, 114 y 115 de la Ley Hipotecaria, y 220, 429 y 434 del Reglamento Hipotecario. y las Resoluciones de este centro directivo de 16 de marzo y 26 de diciembre de 1990, 23 y 26 de octubre de 1987 y 18 de abril de 1994.
1. En el presente recurso se debate sobre la inscripción de la cobertura hipotecaria de los intereses remuneratorios y moratorios, la que es denegada por el Registrador al estimar que se ha excedido el máximo legal previsto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, Según la cláusula segunda de la escritura calificada, el crédito garantizado devenga intereses según un tipo variable, especificándose que, en ningún caso, «el tipo de interés aplicable será inferior al 6 por 100 ni sobrepasará nunca el 20 por 100 ... »; en la cláusula quinta se establece que el interés de demora será «el aplicable a la última liquidación realizada incrementado en 6 puntos y con el límite del 25 por 100», y en la cláusula novena relativa a la extensión de la hipoteca se establece que ésta garantice «dos años de intereses al tipo máximo del 20 por 100, esto es, 2.400.0.00 pesetas; dos años de intereses de demora al tipo máximo del 25 por 100, esto es, 3.000.000 de pesetas ... ». La garantía hipotecaria de los intereses remuneratorios queda inscrita hasta la cantidad máxima de 2.370.000 pesetas.
2. Ciertamente, cuando se pacta la variabilidad del tipo de interés a considerar para determinar los intereses remuneratorios (y/o moratorios) que devengará el crédito garantizado, la consiguiente cobertura hipotecaria de aquéllos ha de tener el carácter de hipoteca de máximo, de manera que los datos definidores de su extensión han de configurarse inequivocamente como topes máximos a las que puede ascender la responsabilidad hipotecaria de la finca por dichos intereses; ahora bien, negar que las expresiones ahora utilizadas («dos años de intereses al tipo máximo del 20 por 100, esto es, 2.400.000 pesetas» y «dos años de intereses de demora al tipo máximo del 25 por 100, esto es, 3.000.000 de pesetas»), no reflejan debidamente su carácter de topes máximos de la cobertura hipotecaria de los intereses de uno y otro tipo resulta excesivo; si aisladamente considerados pudieran producir alguna incertidumbre al respecto, la necesaria valoración conjunta de todas las cláusulas del negocio calificado y la interpretación de sus cláusulas en el sentido más adecuado para que produzcan efectos (véanse artículos 1.284 y 1.285 del Código Civil) excluyen cualquier duda sobre su carácter de topes máximos -plenamente adaptados, además, a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria-, por cuanto previamente se ha estipulado que los intereses son variables, y, a mayor abundamiento, se acuerda «que en cualquier caso el tipo de interés (remuneratorio) no será inferior al 6 por 100 ni sobrepasará nunca el 20 por 100», y que el tipo de interés de demora «será el remuneratorio incrementado en 6 puntos con el límite del 25 por 100».
3. Por la demás, debe destacarse la improcedencia de la actuación del Registrador al expresar en el asiento que los intereses remuneratorios quedan garantizados hasta la cantidad máxima de 2.370.000 pesetas (suma que resulta de multiplicar el tipo de interés inicial establecido para el primer año del contrato por el número de anualidades máxima establecida en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria en su párrafo segundo), toda vez que ello desborda el principio de calificación registral amparado por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria; como tiene declarado este centro directivo (Resolución de 18 de abril de 1994), el Registrador tiene que denegar o suspender íntegramente la inscripción si entiende que las cláusulas del documento calificado que no deban acceder al Registro trascienden al total negocio celebrado, pero lo que no puede hacer es alterar su contenido reflejando en el asiento un negocio distinto del calificado, como ocurre en el caso debatido en que se transforma una hipoteca que garantiza intereses variables en otra que sólo garantiza intereses fijos.
Por todo ello, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto, revocando el auto apelado en cuanto al defecto de la nota que es objeto de impugnación.
Madrid, 16 de diciembre de 1996.- El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.
