26685 RESOLUCIÓN de 14 de noviembre de 1997, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto a efectos doctrinales por don Pablo Picazo González, en nombre y representación de "Dígito Auditores, Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador Mercantil número XIII, de los de Madrid, don José María Méndez Castrillón, a inscribir un acuerdo de prórroga de contrato de auditoría por tres años.
En el recurso gubernativo interpuesto a efectos doctrinales por don Pablo Picazo González, en nombre y representación de "Dígito Auditores, Sociedad Anónima", contra la negativa del Registrador Mercantil número XIII, de los de Madrid, don José María Méndez Castrillón, a inscribir un acuerdo de prórroga de contrato de auditoria por tres años.
Hechos
I
La Junta general ordinaria y universal de la compañía "Hermanos Sáiz F. D. R., Sociedad Anónima", celebrada el 28 de junio de 1996 acordó, por unanimidad, prorrogar el contrato de auditoría suscrito con la firma "Dígito Auditores, Sociedad Anónima", "para un período de tres años, comprendiendo, por tanto, la auditoria de los ejercicios 1996, 1997 y 1998, todos inclusive".
II
Presentada certificación del citado acuerdo, con la aceptación del nombrado, en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificado con nota fechada el 6 de agosto de 1996, en la que señalaba haberse observado el siguiente defecto: "... la prórroga del cargo de Auditor debe ser por un año (artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas y apartado 4 del artículo 8 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas...". Madrid, 6 de agosto de 1996. Firma ilegible.
III
Solicitada y practicada inscripción parcial, por lo que se refiere al nombramiento para el ejercicio de 1996, don Pablo Picazo González, en la representación señalada, interpuso recurso gubernativo a efectos doctrinales ante la negativa a inscribir aquél por todo el período a que se refería, alegando al respecto: Que con la reforma introducida por la ley 2/1995, de 23 de mazo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en el artículo 204.1 de la de Sociedades Anónimas, desaparece la denominada "rotación obligatoria de auditores" que suponía el régimen hasta entonces vigente; que no obstante, con la nueva redacción del mismo artículo no queda claro si la continuidad de los Auditores, agotado el plazo inicial de su nombramiento, únicamente puede plantearse ahora a través de prórrogas anuales, como interpreta el Registrador, o cabe el establecimiento de renovaciones por períodos superiores, como hasta la reforma había podido hacerse; que debe imponerse el criterio que aboga por la posibilidad de renovación de los mandatos con la mayor libertad posible en cuanto a su duración, por cuanto ello, además, no parece contradecir el espíritu de las normas ni, menos aún, su propia literalidad; que los términos "pudiendo ser reelegidos..." y "pudiendo ser contratados" -estos del artículo 8 de la Ley de Auditoría de Cuentas- admiten expresamente la posibilidad de formalizar prórrogas anuales, pero no necesariamente obliga a que las mismas tengan que tener esa duración anual ya que si ese hubiera sido el deseo del Legislador lo habría dicho expresamente (a través de la expresión sólo anualmente) y no hubiera establecido una norma en la que el verbo poder no sugiere limitación alguna; que una vez finalizado el período inicial, que puede ser de tres a nueve años, las empresas podrán concertar contratos de auditoría, con el mismo Auditor, por periodos inferiores a tres años, incluso anuales, y también por períodos superiores a nueve años, incluidos, por qué no, los contratos indefinidos; aún cuando este último aspecto no esté contemplado en los preceptos legales.
IV
El Registrador decidió que procedía mantener su calificación en base a los siguientes fundamentos: Que frente a la estricta dicción literal del 204 de la ley de Sociedades Anónimas en su anterior redacción, la Dirección General de los Registros y del Notariado admitió la posibilidad de prorrogar los nombramientos de Auditores siempre que se acordara antes o al tiempo de aprobarse las cuentas correspondientes al último de los ejercicios incluidos en el anterior nombramiento, para no incidir en la "vacatio"; la Ley 2/1995 ha ampliado este supuesto a cualquier renovación, sujetándolo únicamente a la condición de que sea anual, desapareciendo la exigencia de "vacatio" y la limitación de los nueve años que ahora juega tan sólo como limitación del período inicial máximo de nombramiento; siendo clara la literalidad de la norma, tan sólo a efectos dialécticos caben dos cuestiones: a) Si se puede distinguir entre reelección y prórroga, y b) Que debe entenderse por período inicial En cuanto a la primera cuestión, después de la reforma que ha suprimido la "vacatio", no pueden establecerse diferencias entre ambos, es decir, cualquier Junta celebrada dentro del ejercicio para el que se pretende prorrogar, o la ordinaria que apruebe las cuentas del anterior puede volver a contratar al Auditor, siempre que lo haga por un año; distinguir entre prórroga y reelección de manera que la limitación anual fuera aplicable sólo a la segunda y no a la Primera, aparte de carecer en la actualidad de base legal, sería un fraude a la ley que dejaría sin sentido la nueva redacción de la norma. Y en cuanto a la interpretación de la expresión "una vez finalizado el período Inicial" y que podría fundamentar la pretensión del recurrente si entendiéramos por período inicial el máximo de nueve años, ha de acudirse al aforisma "in claris non fit interpretatio"; aquí no ha habido variación legislativa ya que el plazo inicial sigue en manos de la sociedad, la Ley señala mínimo y máximo; en consecuencia, al expirar el nombramiento se agota el período inicial, de modo que ya sólo cabe la reelección por prórroga anual, aunque ésta pueda reiterarse indefinidamente.
V
El recurrente se alza reiterando sus argumentos iniciales.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 8.4 de la de Auditoría de Cuentas:
1. La cuestión planteada en el presente recurso, interpuesto a efectos doctrinales, es la interpretación del articulo 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas tras la reforma de que ha sido objeto, junto con el artículo 8.4 de la Ley de Auditoría de Cuentas, por las disposiciones adicionales segunda -apartado 1- y sexta, respectivamente, de la ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
2. Se mantiene en la nueva redacción de ambas normas, la una contemplando el problema desde la óptica de la sociedad que nombra Auditores, la otra desde la del Auditor que contrate la prestación de sus servicios, la anterior limitación temporal en cuanto al plazo por el que pueden realizarse el nombramiento y la contratación correspondiente, un mínimo de tres y un máximo de nueve años si bien añadiendo a la referencia al período de tiempo determinado el adjetivo "inicial". Y junto a ello, se ha suprimido la prohibición antes existente de reelección o nueva contratación hasta que hubieran transcurrido tres ejercicios desde la terminación del período anterior, la que ha dado en llamarse "vacatio", sustituida en la nueva redacción por un párrafo que dice: "pudiendo ser reelegidas por la Junta general anualmente una vez haya finalizado el período inicial" en la primera de las normas "pudiendo ser contratados anualmente una vez haya finalizado el período inicial".
3. La nueva referencia a un período de tiempo determinado "inicial" podría dar lugar a la interpretación, que en el fondo es la que sostiene el recurrente, de que el nombramiento por un nuevo período, que ya no sería el inicial, no está sujeto a plazo, ni mínimo ni máximo. Con ello, la posterior previsión normativa de la posibilidad de reelegir anualmente no sería sino una confirmación de que ya no juega el plazo mínimo de los tres años.
Pero, de entenderlo así, fácilmente ha de concluirse que sobraría toda referencia a la reelección anual, que sería tan posible como la que se hiciera por dos o por diez años o incluso por plazo indefinido. Si el Legislador hubiera considerado oportuno que el segundo nombramiento no estuviera sujeto a plazo alguno lo hubiera dicho expresamente o hubiera guardado silencio.
Por el contrario, la previsión normativa de que la reelección pueda hacerse "anualmente", utilizando un adverbio temporal que hace referencia a una reiteración que ha de tener lugar cada año, permite deducir que finalizado el plazo por el que se hizo el nombramiento inicial, sin plantearse ya el problema de su prórroga, no necesariamente ha de interrumpirse la relación entre la sociedad y el Auditor, sino que puede mantenerse, pero con la necesidad de renovarla cada año a través de una nueva reelección, por más que la misma pueda repetirse un número indeterminado de veces. Con ello no se hace sino retrasarse la anterior "vacatio" hasta fecha indeterminada, aquella en que se interrumpa esa posible reelección anual pues, de darse tal circunstancia, el plazo mínimo de tres años por el que ha de nombrarse al nuevo Auditor, un nombramiento inicial para él, supondrá una necesaria "vacatio" por igual plazo para el anterior.
Esta Dirección General ha acordado, a efectos doctrinales, desestimar el recurso confirmando la calificación y decisión del Registador.
Madrid, 14 de noviembre de l997.- El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.
Sr. Registrador Mercantil de Madrid
