- Joan Carles Ollé: “Un nuevo sistema es necesario, urgente y justo, pero sin perder seguridad jurídica
Los juristas trabajan en un nuevo enfoque de la discapacidad, en lo que supondrá un cambio de paradigma que situará la voluntad de la persona en el eje central, ayudada por aquellos apoyos jurídicos que sean necesarios. Con el fin de analizar y debatir acerca de esta nueva propuesta jurídica, el Colegio Notarial de Cataluña, junto con la Fundación de los Notarios de Cataluña, han coorganizado las “Jornadas sobre el nuevo modelo de la discapacidad: propuestas y principios. La Convención de los derechos de las personas con discapacidad”, con el objetivo de dar a conocer las propuestas existentes en el marco jurídico catalán y el español acerca de este nuevo enfoque de la discapacidad, así como los medios jurídicos de apoyo que garantizan la autonomía a todas las personas para que puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad. Las jornadas han sido coordinadas por Mª Carmen Gete‐Alonso, catedrática de Derecho civil de la Universidad Autónoma de Barcelona y presidenta de la Sección de Persona y Familia de la Comisión de Codificación de Cataluña.
La inauguración corrió a cargo de Joan Carles Ollé, decano del Colegio Notarial de Cataluña, quién aseguró que “los juristas prácticos, y entre ellos los notarios ‐ que tenemos una especial sensibilidad con personas y colectivos vulnerables y hacemos una importante tarea mediante la Fundación de los Notarios de Cataluña y Aequitas ‐ tenemos mucho que decir en esta materia, en la búsqueda de encontrar la mejor solución, encaje y equilibrio en esta reforma”. Ollé afirmó que “un nuevo sistema es necesario, urgente y justo, pero sin perder seguridad jurídica”. Rocío Maestre, directora de la Fundación de los Notarios de Cataluña, afirmó que “la función del notario en este ámbito es importante porque tiene que combinar el juicio de capacidad con garantizar los derechos de las personas discapacitadas”. Por último, Xavier Bernadí, director general de Derecho y Entidades Jurídicas, puso en valor la tarea de la Comisión de Codificación de Cataluña como órgano asesor que hace propuestas en el ámbito del Derecho civil de Cataluña y manifestó la dificultad ‐ compartida con otros países ‐ de implementar el Convenio de Nueva York, a pesar de “coincidir con el espíritu y principios de la Convención, como lo hemos hecho en los trabajos que se han hecho los últimos años, como la ley de discapacidades sensoriales, el borrador de las bases normativas para abordar la recepción de este convenio, y el pacto nacional para las personas con discapacidad de julio de 2019”. En definitiva, afirmó, “se trata de acompañar estas leyes de más sostén financiero y de un cambio de paradigma.”
Mª Paz García Rubio, catedrática de Derecho civil de la Universidad de Santiago de Compostela y vocal permanente de la Sección primera (Derecho civil) de la Comisión general de Codificación, repasó en su intervención el Anteproyecto de ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad en el marco estatal, y afirmó que “el cambio de paradigma no es una opción, es una cuestión de derechos humanos”. Aseguró que hace falta sustituir la idea de protección de la persona con discapacidad por la idea de respetar su voluntad y deseo; sustituir la idea de “ lo mejor para la persona con discapacidad” por la idea de “hacer valer su voluntad”. Después de afirmar que el sistema actual, tal y como está, no se ajusta a la Convención, aseguró que “los notarios, en el marco de la su labor preventiva, son un apoyo fundamental para las personas con discapacidad” y aseguró que “el Derecho civil también tiene que servir como instrumento de tutela de los derechos humanos de las personas, no sólo para aspectos patrimoniales”.
Jordi Ribot, catedrático de Derecho civil de la Universidad de Girona y vocal de la Sección de Persona y Familia de la Comisión de Codificación de Cataluña expuso las bases de la reforma del Código Civil de Cataluña en materia de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica, aún en fase preliminar. Así, afirmó que se está elaborando un borrador de bases de la reforma del Código Civil de Cataluña en esta materia de acuerdo con los principios de la Convención de Nueva York, que contempla “la desaparición de la incapacitación y la cuestión de la capacidad natural, siempre partiendo de la proyección de la voluntad y las preferencias de la persona en cualquier mecanismo de apoyo, entendiendo el apoyo como un derecho y, en ningún caso, como una obligación ni un gravamen”. Siempre partiendo de si hay suficiencia de los apoyos informales de la familia y en la comunidad y de la subsidiariedad de los procedimientos judiciales. En este nuevo modelo, destacó la importancia del poder preventivo y de los acuerdos de apoyo ‐ ya sea básico, con codecisión vinculante o un acuerdo de apoyo representativo ‐, ya sean apoyos judiciales ‐ como la asistencia ‐ o nombramientos judiciales sin duración predeterminada ‐, o la figura del defensor judicial, designaciones pensadas para resolver una cuestión concreta donde haga falta el apoyo para la toma de decisiones, cuando no se ha podido obtener de otra manera. Aún así, el ponente puso de manifiesto la dificultad para vencer el mantenimiento de ciertas premisas del modelo actual.
Martín Garrido Melero, notario de Tarragona y vocal de la Sección de Persona y Familia de la Comisión de Codificación de Cataluña centró su exposición en el juicio de capacidad notarial en los testamentos y otros negocios jurídicos. Expuso que, de hecho,”el juicio de capacidad es una multiplicidad de juicios”, entre ellos el de la capacidad natural, del negocio jurídico, de la existencia de una voluntad libre, de la autenticidad del documento, de la suficiencia de las facultades representativas, de la propia capacidad del representante y del representado, de la inexistencia de una prohibición legal que impida el acto o negocio proyectado, y de la valorización de los complementos de capacidad. También expuso la regulación actual en cuanto al juicio de capacidad y su importancia, el procedimiento o la invalidación. Afirmó que el notario no tiene un criterio único para apreciar la capacidad, sino que lo hace en función de la complejidad del negocio jurídico, e hizo un repaso a algunos de los problemas con que se encuentran en los despachos, por ejemplo, con personas de edad avanzada, personas con una conducta extraña, pero no incapaces, o personas con discapacidad sensorial, por ejemplo; casos en que, en caso de ser necesario, hace falta recurrir al refuerzo del juicio de capacidad como puede ser la presencia de testigos o la opinión de expertos (facultativos), entre otros.
Mª Ángeles Parra Lucán, magistrada de la Sala Primera del Tribunal Supremo expuso la discapacidad en la doctrina judicial y las propuestas de provisión, coincidiendo con el resto de ponientes en que “nuestro contexto normativo, nuestro Código Civil, se basa en un sistema diferente al que diseña la Convención”. Aseguró que la Sala Primera trabaja en dos grandes líneas: interpretar y aplicar el sistema vigente de acuerdo con los principios de la Convención y garantizar los derechos mediante las cautelas que ofrece el ordenamiento jurídico. De esta forma, afirmó que “la limitación de la capacidad debe hacerse con el principio de proporcionalidad y, en función de este juicio de capacidad se establece el contenido de la guarda que se adopta, en un sistema muy judicializado”. Aseguró que se detecta una cierta preferencia por la curatela, y que existe una total heterogeneidad en los fallos judiciales, así como que “es necesario que la sentencia determine en qué ámbito es necesaria aquella asistencia por parte del curador”. Según Parra, ”este juicio de discapacidad desprestigia la persona”. “La Sala Primera ha insistido en la interpretación de las instituciones vigentes de acuerdo con la Convención y los derechos de las personas con discapacidad a la luz de la Convención”, y aseguró que “en el caso de los testamentos, para rebatir el juicio de capacidad del notario tienen que ser casos muy evidentes, y la Sala Primera aún no se ha pronunciado de forma expresa sobre la posibilidad de que se pueda privar de la capacidad de hacer testamento o del derecho a contraer matrimonio, con un control judicial, hecho que abre el interrogante de qué debe hacerse en el caso de matrimonio o divorcio ante notario, caso en el que la ponente afirmó que “en casos de discapacidad no cabe la legitimación del tutor y, en consecuencia, no cabe la boda o divorcio notarial”. Manifestó la importancia de respetar la voluntad de la persona, la ideoneidad de la guarda de hecho como institución mayoritaria en la realidad social, sobre todo con gente mayor, que no presenta litigiosidad, y recordó que, aún así, “no se tienen que descuidar los controles porque no haya abusos de terceros”.
Josep Ma Valls Xufré, notario de Barcelona y vocal de la Sección de Persona y Familia de la Comisión de Codificación de Cataluña inició su intervención afirmando que “todos los problemas que planteaba la magistrada se hubieran evitado con los poderes preventivos”, un poder cada vez más utilizado pero con una “legislación incompleta, dependiente y contradictoria”. Valls destacó que “el Convenio de Nueva York pasa de un sistema judicial a un sistema de apoyo y extrajudicial”, de gran ayuda ante la saturación de los tribunales para resolver temas de incapacitación. Aseguró que “el poder preventivo es el centro de la futura regulación de la discapacidad, ayudado por apoyos” y puso de manifiesto que “el artículo que exige la autorización judicial es perturbador”, en referencia al artículo 222 CCCat que recoge que el poder preventivo, a diferencia del ordinario, requiere de autorización judicial. Analizó a fondo tanto los poderes preventivos como los mandatos de apoyo, los acuerdos de protección personal y las autolimitaciones de disposición, así como todo aquello referente a la autorización judicial y a la figura de los apoderados y supervisor. Por último, destacó el sujeto, como punto fundamental de la reforma en que se está trabajando, afirmando que en caso de tener plena capacidad podrá recurrir a cualquier apoyo, en caso de discapacidad actual hará falta un mandato de apoyo otorgado con requisitos previos posteriores, y tan sólo en caso de incapacidad será necesario un apoyo judicial.
Por último Judith Solé, catedrática de Derecho civil de la Universidad Autónoma de Barcelona y vocal permanente de la Sección primera (Derecho Civil) de la Comisión General de Codificación y de la Sección de Persona y Familia de la Comisión de Codificación de Cataluña habló de la doctrina entorno el internamiento en centros cerrados, exponiendo la legislación que rige a nivel de atención a la salud mental y adicciones, datos sobre la hospitalización involuntaria en Cataluña ‐ en que el año 2016 fue de más del 30% del total ‐ y los convenios y tratados sobre derechos humanos. En cuanto a las enfermedades que implican falta de voluntad ‐ como el alzheimer, anorexia grave, brote psicótico… – afirmó que, a su parecer, no puede haber un consentimiento por sustitución, dado que se trata de un derecho personalísimo, y puso de manifiesto la necesidad de una reforma, “rehuyendo la obsoleta clasificación de las personas en función de la capacidad de obrar y eliminando el ejercicio de los derechos fundamentales en sustitución.” También aseguró que hace falta regular la medida del internamiento involuntario, siempre requiriendo de autorización judicial y siendo susceptible de recurso, siendo recomendable fijar la asistencia letrada obligatoria y recurriendo a esta medida “únicamente si no hay ninguna medida o salvaguardia alternativa”. Por último, expuso las principales propuestas de la Comisión de Codificación ‐ con especial atención al artículo 212.4 ‐ y el caso del ingreso involuntario en residencias geriátricas, cada vez más habitual dada la pirámide de población, cada vez más envejecida. En este sentido afirmó que “en caso de no querer el ingreso, se requieren medidas de apoyo y acompañamiento, que en muchas ocasiones no existen.”
