Se dicta en el recurso gubernativo interpuesto por M. S. V. y M. P., I. y J. Ll. G. M. contra la calificación del registrador de la propiedad número 1 de Lleida, Juan José Ortín Caballé, que deniega la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia que tiene por fundamento un testamento ológrafo por falta de institución de heredero en el testamento.
Relación de hechos
I
En escritura autorizada el 12 de mayo de 2010 por el notario de Lleida Francisco Javier Hernaiz Corrales, con el número 803, R. F. T., R. T. A., R. F. C., M. S. V. y M. P., I. y J. Ll. G. M. aceptaron la herencia de M. T. S. y, haciendo la interpretación del testamento ológrafo que la difunta había otorgado el año 1999, inventariaron el patrimonio hereditario, se adjudicaron unos bienes y un dinero como prelegatarios y el resto como herederos. M. T. S. había muerto en Lleida el 21 de agosto de 2009, soltera, sin descendientes ni ascendientes.
II
La escritura tenía como título o fundamento de la sucesión un testamento ológrafo otorgado el 17 de junio de 1999, adverado por auto resolutorio del juez de primera instancia número 5 de Lleida de 17 de marzo de 2010 y protocolizado por el notario de Lleida Carles Herrero Ordóñez, el 22 de abril de 2010, con el número 639 de protocolo. En el testamento, transcrito íntegramente por el notario en la escritura de herencia, la causante dice que "otorgo mi última voluntad en el presente testamento ológrafo […] Dispongo que una vez se produzca mi óbito con cargo a mi herencia se sufraguen todos los gastos ocasionados por mi enfermedad, sepelio, honras fúnebres, se hará una partición ante notario de mis bienes teniendo en cuenta los siguientes apartados. - 1ª, R. F. T., 1 piso en el Magestic C/ Cristobal de Boleda núm. 4, E, 3ª, 4º, 1ª y un apartamento en la calle Montroig nº. 9, 3º, 5ª en Cambrils (Tarragona) además en metálico 1 millón de ptas. - R. (sic) T. A. y R. F. C., 1 piso en la calle Carrera Cejudo núm. planta baja; una finca del Pario en Torre de Fluvià (Cubells).- 2º M. S. 500.000 ptas. - 3º. - El que se cuide de mí hasta mi muerte un apartamento en Cambrils, C. Montroig nº. 9 – 4º piso 5a de Cambrils (Tarragona).
En caso de ingresar para tal objeto en una residencia o centro sanitario se procederá a la venta, así como si tuviera todavía el resto de mis bienes e inmuebles también se proceda a la transformación en metálico para luego distribuirlo. - 4º. - J. M. G. T. 1 millón y además otro millón que se repartirá entre sus tres hijos. Lleida, 17 junio 1999".
III
En la escritura se hace constar que una de las personas designadas en el testamento, J. M. G. T., premurió a la testadora y que por acta de notoriedad autorizada por el mismo notario que autoriza la de herencia se han determinado quiénes son los hijos de éste, legatarios en conjunto de un millón de pesetas. Después se inventarían hasta veinticuatro inmuebles, rústicos y urbanos, situados en Lleida, Cambrils, Cubells, Montgai y Bellvís y 427.128,07 euros en depósitos bancarios y otros activos financieros. Acto seguido los otorgantes interpretan el testamento en el sentido que consideran que los bienes que se mencionan específicamente son prelegados a favor de las personas citadas y que del resto son herederos por séptimas partes iguales, eso es, contando a los hijos de J. M. G. por cabezas, y no de manera colectiva. En la escritura no está testimoniada ni la certificación de defunción de la causante ni la del Registro de actos de última voluntad ni consta de ninguna otra manera si había testamento previo ni resulta el parentesco de las personas que lo otorgan con la causante.
IV
El 2 de junio de 2010 se presentó en el Registro número 1 de Lleida la copia de la escritura que causó el asiento 2700 del Diario 199. El 10 de junio, el registrador Juan José Ortín Caballé denegó la inscripción sobre la base de los siguientes fundamentos de derecho: el testamento que se acompaña a la escritura presentada ha sido redactado con fecha de 17 de junio de 1999, por lo que le son de aplicación las disposiciones de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, del Código de sucesiones por causa de muerte en el derecho civil de Cataluña. De dicho texto legal resulta: ... Artículo 136. - El testamento tendrá que contener necesariamente la institución de heredero (actualmente 423-1 del Código civil de Cataluña (en adelante, CCCat)). Artículo 322. La sucesión intestada se abre cuando muere una persona sin dejar heredero testamentario o en heredamiento (actualmente artículo 441.1). Artículo 125.3. El testamento nulo o ineficaz por falta de institución de heredero valdrá como codicilo si reúne las condiciones de tal (actualmente 422.3 y 422.6). Artículo 122. En codicilo el otorgante dispone de los bienes que se ha reservado para testar en capítulos, adiciona o reforma parcialmente el testamento o, a falta de éste, dicta disposiciones sucesorias a cargo de sus herederos intestados. En codicilo no se puede instituir heredero (actualmente 421.20). Artículo 267. Por la delación, el legatario adquiere de pleno derecho la propiedad de la cosa objeto del legado de eficacia real y se defiere en el momento de la muerte del causante (actualmente 427.14.1 y 427.15.1). Artículo 271.3 y 4. Sin consentimiento de la persona gravada o, si es el caso, de la facultada para la entrega, el legatario no podrá tomar posesión, por su propia autoridad, de la cosa o derecho legado. No obstante, el legatario puede tomar por sí mismo la referida posesión cuando el testador lo ha autorizado (actualmente 427.22.3 y 4). Artículo 266. El legatario no podrá exigir el cumplimiento del legado con eficacia obligacional al heredero gravado con el mismo legado mientras éste no acepte la herencia, pero podrá ejercer el derecho que se establece en el artículo 28 (actualmente 427.22.5) que es la acción de interrogatio in iure que protege al legatario titular de un legado con eficacia obligacional en su calidad de acreedor de la herencia.
En el presente caso, la señora M. o M. S. V. se adjudica una finca que no le ha estado expresamente atribuida, sin estar expresamente facultada para tomar posesión de ningún legado, ni haberse procedido a la declaración de herederos abintestato de la finada para proceder a la adjudicación por la persona o personas facultadas para la entrega de conformidad con la ley, en la medida que a pesar de ser nulo el testamento por falta de declaración de herederos, son válidos los legados porque tienen el mismo valor en codicilo.
V
La calificación se notificó al notario que había autorizado la escritura y al presentante y, dentro de plazo que establece la ley, en concreto el 15 de julio, se presentaron dos recursos de contenido idéntico, uno de M. S. V. y el otro de los señores J. Ll., M. P. e I. G. M. Los recurrentes alegan en esencia que, a) estamos ante un documento privado redactado sin intervención de un técnico, por lo que se debe ser benigno a la hora de interpretar la verdadera voluntad del testador, b) el documento privado ha pasado el "trámite" de la adveración judicial sin que en el expediente se haya dudado de su verdadera condición de testamento y el juez nunca habría acordado la protocolización si lo hubiera considerado nulo, c) el derecho catalán se rige por la incompatibilidad total entre la sucesión testada y la intestada, d) la interpretación del testamento se debe fundamentar en la verdadera voluntad de la testadora y la testadora dice que "otorga su última voluntad" de la cual se debe derivar que su única última voluntad es precisamente la que ha puesto sobre el papel y que no se puede entender que quería que se completara con otra voluntad, e) que la expresión "dispongo que con cargo a mi herencia se sufraguen los gastos ocasionados por mi enfermedad, sepelio, honras fúnebres" es un llamamiento universal como también lo es la de "se hará una partición ante notario de mis bienes" y que también son llamamientos o referencias a la universalidad las expresiones "el resto de mis bienes e inmuebles se procederá a la transformación en metálico para después distribuirlo"; f) las personas designadas en el testamento son, todas ellas, albaceas universales con el encargo de vender los bienes y repartir, entre ellos, el importe de la venta.
VI
El 27 de julio, el registrador emite el informe preceptivo en que defiende su calificación y lo envía, junto con el expediente y por correo administrativo, a la Dirección General, donde tiene entrada el día 29 de julio. En el informe mencionado, reitera los argumentos de la nota y, en esencia, insiste en que el testamento ológrafo no contiene institución de heredero porque la cláusula "y si aun tuviera el resto de mis bienes e inmuebles también se procederá a la transformación en metálico para luego distribuirlo" no es una institución a título universal ni hay ninguna voluntad clara del testador de atribuir los bienes o el precio que se obtenga de venderlos a los favorecidos en el testamento ni atribuir a éstos la calidad de sucesores en todo su derecho. En consecuencia, al faltar el llamamiento a título universal no hay institución de heredero y el testamento es nulo como tal, sin perjuicio que valga como codicilo, por lo cual hay que abrir, a opinión suya, la sucesión intestada. Por otra parte, el registrador rebate la idea de los recurrentes que ellos mismos son albaceas universales encargados de liquidar la herencia porque considera que la designación de albacea tiene que ser expresa; que el hecho de que el juez, adverando el testamento, ordene la protocolización no implica que el testamento sea válido con respecto a los requisitos de fondo y, finalmente, que a las personas a quienes se han atribuido determinados bienes no se las puede considerar herederas, cuando menos, a efectos del Registro. Llega a la conclusión que el favor testamenti no puede justificar el mantenimiento íntegro de un acto jurídico más allá de las consecuencias razonables y claras derivadas de la voluntas testatore. Dado que la cláusula que dice que el resto se venderá y se distribuirá pero sin decir a quién se entregará no parece razonable, en su opinión, que quiera que se distribuya entre los parientes mencionados. Para acabar, como la testadora no autorizó a los legatarios a tomar posesión de los legados, para inscribir las fincas legadas hace falta que previamente se declare quiénes son los herederos y que éstos acepten la herencia y hagan la entrega de los legados.
VII
El expediente contiene la escritura calificada, la nota de calificación, los recursos y el informe del registrador. No contiene las notificaciones ni el acta de protocolización del testamento ológrafo aunque éste, como se ha dicho, está íntegramente testimoniado en la escritura.
VIII
En la resolución del recurso esta Dirección General ha sido asesorada por la Comisión que, a estos efectos, prevé la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se deban inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña.
Fundamentos de derecho
Primero
La institución de heredero como requisito material del testamento
1.1 El testamento ológrafo que motiva este recurso se otorgó el 17 de junio de 1999 y la testadora murió el 21 de agosto de 2009. La sucesión se rige, pues, por el libro cuarto del Código civil de Cataluña. Sin embargo, de acuerdo con la disposición transitoria segunda de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto, el testamento es válido si cumple las formas exigidas en la legislación anterior y, como rige una sucesión regulada por el Código civil, también será válido si cumple los requisitos formales y materiales del libro cuarto. Con respecto a las normas meramente interpretativas de la voluntad de la causante, habrá que aplicar las normas del Código de sucesiones salvo los artículos 422.13, sobre crisis matrimonial o de pareja, 427.21 y 427.27, sobre extensión de los legados y los legados de dinero que no son del caso en el presente recurso.
1.2 Tanto en el Código de sucesiones como en el libro cuarto del Código civil de Cataluña el testamento tiene que contener necesariamente institución de heredero (Código de sucesiones 102 y 136, CCCat 423.1 y 421.2) y son nulos los testamentos que no contienen institución de heredero (Código de sucesiones 125.3, CCCat 422.1.3 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de octubre de 1999). De la misma manera que un testamento que no cumple las formalidades externas esenciales es nulo, también lo es lo que no contiene institución de heredero. Sin embargo, el testamento nulo por falta de institución de heredero vale como codicilo si cumple los requisitos, según indican tanto el Código de sucesiones 125.4 como el CCCat 422.6.
1.3 La institución de heredero es, pues, en el derecho general de Cataluña, un requisito interno y material del testamento. Sin institución no hay testamento salvo los supuestos específicamente previstos por la ley, es decir, que contenga el nombramiento de un albacea universal o el caso de los testamentos otorgados por las personas que se rigen por el derecho especial de Tortosa. Los otros casos que ha introducido el Código civil de Cataluña, eso es, el testamento exclusivamente revocatorio (artículo 422.9.5) o el que se limita a excluir de la sucesión a personas que serían herederas intestadas (artículo 423-10) son, más bien, supuestos de institución voluntaria de todos o de una parte de los herederos intestados de manera que no se puede afirmar con mucha rotundidad que sean auténticas excepciones a la necesidad de institución de heredero.
Segundo
La forma de ordenar la institución de heredero
2.1 Que el testamento necesite, como requisito de validez, la institución de heredero no significa que se tenga que hacer imperativa et directa verba ni con ninguna formalidad concreta. El artículo 137 del Código de sucesiones establecía que la simple utilización […] del nombre o la calidad de heredero o la disposición a título universal, aunque no se utilice aquella palabra, implica institución de heredero siempre que sea clara la voluntad del testador de atribuir al favorecido la condición de sucesor en todo su derecho o en una cuota de su patrimonio. El artículo 423.2 del Código civil mantiene la misma norma con casi las mismas palabras. El testamento que motiva este recurso no contiene ni el nombre de heredero ni el llamamiento universal. La expresión "se hará una partición ante notario de mis bienes teniendo en consideración los siguientes apartados", que hace referencia a cinco de los veinticuatro inmuebles de la testadora no se puede entender como llamamiento universal y la referencia a "si tuviera aún el resto de mis bienes e inmuebles también se procederá a su transformación en metálico para después distribuirlo" tampoco es una institución universal. Por otra parte, si ésta última se llegara a entender como tal, no queda nada claro a favor de quien está hecha.
2.2 Hace falta examinar, también, si puede ser de aplicación al caso el artículo 138 del Código de sucesiones, según el cual, los herederos instituidos en cosa cierta, cuando concurren con herederos instituidos sin esta asignación, son simples prelegatarios y, si todos los herederos instituidos lo son en cosa cierta, son estimados prelegatarios y, exclusión hecha de la cosa o de las cosas ciertas, tienen el carácter de herederos universales por partes iguales. Esta norma tiene por finalidad reforzar uno de los principios básicos del derecho sucesorio, que es el de la universalidad de la institución y, coherentemente, el de la incompatibilidad entre sucesión universal testada y sucesión intestada, pero no deja de ser una norma meramente interpretativa de la cual no se pueden desprender consecuencias desproporcionadas. Tiene el origen en el derecho romano tardío que, en contraposición al formalismo clásico, de las imperativa et directa verba, admitió la institución ex re certa para mantener la validez del testamento y evitar la sucesión intestada en supuestos en que la cosa cierta constituía la casi totalidad del patrimonio del testador, como quien instituye heredero de la casa familiar su hijo mayor y no tiene otros bienes que la casa familiar, su menaje y algún dinero. Fue el derecho justinianeo que, sobre esta base, dio solución a los casos de concurrencia de herederos instituidos en cosa cierta y a otros instituidos sin ninguna asignación estableciendo la norma que pasó a la Compilación, al Código de sucesiones y al Código civil.
2.3. En el presente caso es evidente que la causante solo dispone de una parte pequeña y poco significativa de su patrimonio, sin utilizar el nombre de heredero ni dejar clara la voluntad de atribuir a los favorecidos la condición de sucesores en todo su derecho o en una cuota. Trata a todos los favorecidos de la misma manera, con una asignación concreta, algunos de cantidades simbólicas visto el patrimonio (3.000 euros, 6.000 euros) sin que haya ningún llamado sin asignación. Debemos concluir, pues, que el artículo 138 del Código de sucesiones, no da ninguna solución al presente caso, recordando que, como el actual 423.2 del Código civil, es una norma no estrictamente imperativa que hay que interpretar de manera sistemática y en conjunto con el resto de normas del Código, procurando en todo momento que una interpretación demasiado extensa del artículo 138 no deje sin contenido ni sentido los artículos 102, 125.3 y 136 del Código de sucesiones, o sus correlativos del Código civil. De otra manera, cualquier persona favorecida en una disposición de última voluntad debería ser considerada como heredera.
Tercero
La voluntad del causante como fuente reguladora de la sucesión
3.1 El recurso que da lugar a esta resolución insiste de una manera especial en el principio de que la interpretación del testamento se debe hacer buscando y haciendo prevalecer en todo caso la auténtica voluntad de la causante. Parte de la base de que la señora M. T. S., cuando "otorgó su última voluntad en este testamento ológrafo" pretendía disponer de sus bienes, de todos sus bienes, y que la interpretación del testamento, en Cataluña, debe buscar por encima de todo la auténtica voluntad de la testadora, más allá del sentido literal de las palabras. Eso es así, efectivamente, de conformidad con el artículo 421.6 del Código civil tal como explicitan, entre otras, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de noviembre de 2002, 20 de diciembre de 2004 y 15 de marzo de 2007.
3.2 Sin embargo hay que tener presente que lo que se interpreta es la voluntad manifestada en el testamento y no otra voluntad, por mucho que se pueda admitir que era la de la testadora. Y del contenido del testamento ológrafo que motiva el recurso no resulta una voluntad clara de nombrar heredero, porque falta el nombre, falta la voluntad de disponer de todos los bienes y falta el llamamiento a título universal, por lo cual tenemos que admitir que el testamento es nulo por falta de la formalidad interna de la institución de heredero. Sin embargo, sobre la base del principio del favor testamenti, se convierte en codicilo por ministerio de la Ley, ipso iure y sin necesidad de declaración judicial, por lo cual los herederos designados en testamento anterior o los herederos intestados, si es el caso, deberán cumplir los legados que se ordenan.
Cuarto
La adveración del testamento ológrafo
4.1 De conformidad con el artículo 421.18 el testamento ológrafo se debe adverar por el juez o funcionario competente. El auto resolutorio que cierra el procedimiento de adveración judicial del testamento ológrafo no garantiza el cumplimiento de los requisitos formales y materiales del testamento. Garantiza la autoría, de manera que con este procedimiento el juez suple, a posteriori, el control de identidad que en los testamentos notariales hace el notario para garantizar que el autor del testamento es el causante de la sucesión que regirá. Pero del acto resolutorio no se puede desprender que el juez haya comprobado la capacidad del testador, ni su libertad en el momento de redactar el testamento, ni tan solo el cumplimiento de requisitos formales o materiales. Eso es así de manera que, comprobada la autenticidad, debe ordenar la protocolización incluso si falta la fecha o el lugar de autorización y, lógicamente, si falta la institución de heredero. Obviamente, si el autor del acto de última voluntad lo ha calificado como testamento, el Juez ordenará la protocolización con esta calificación, que es lo que sucede en el presente caso. De esta calificación no se debe extraer ninguna otra consecuencia.
Resolución:
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
Contra esta Resolución las personas legalmente legitimadas pueden presentar recurso, mediante demanda, ante el juzgado de primera instancia de la ciudad de Lleida, en el plazo de dos meses, a contar a partir de la fecha de su notificación. Son de aplicación las normas del juicio verbal, de acuerdo con lo que dispone el artículo 328 de la Ley hipotecaria, en relación con el artículo 4 de la Ley 5/2009, del 28 de abril, de los recursos contra la calificación negativa de los títulos o las cláusulas concretas en materia de derecho catalán que se deban inscribir en un registro de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Cataluña. La demanda de impugnación se debe anunciar previamente a la Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
Barcelona, 21 de septiembre de 2010
Elena Lauroba Lacasa
Directora general de Derecho y de Entidades Jurídicas
